Beschlussvorlage öffentlich - VO/2016/807-001

1. Begründung der Nichtöffentlichkeit:

2. Sachverhalt:

Der Unionsgesetzgeber hat mit dem Paket zur Modernisierung des europäischen Vergaberechts ein vollständig überarbeitetes Regelwerk für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen vorgelegt. Das Modernisierungspaket umfasst die Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU), die Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie Postdienste (RL 2014/25/EU) und die Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (RL 2014/23/EU). Diese Richtlinien werden bis zum 18. April 2016 in deutsches Recht umgesetzt. In einem ersten Schritt sind die wesentlichen Regelungen der neuen EU-Vergaberichtlinien auf Gesetzesebene umgesetzt worden. Die Umsetzung erfolgte maßgeblich durch umfassende Überarbeitung und Neustrukturierung des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Auf Grundlage des geänderten GWB erließ der Bundesgesetzgeber die Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts, welche in Art. 1 Vergabeverordnung Regelungen zu den Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge, in Art.2 Vergabeverordnung Regelungen über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (sog. Sektorenvergabe), in Art. 3 Vergabeverordnung die Vergabe von Konzessionen, Dienstleitungs- und Baukonzessionen und in Art. 4 Vergabeverordnung Anforderungen an die Erstellung einer Statistik über die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen enthält.

Hieraus ergibt sich insbesondere die Verpflichtung zur Umstellung des Vergabesystems auf ein elektronisches Vergabesystem. Ab Erreichen des EU-Schwellenwerts soll zukünftig die Vergabe öffentlicher Aufträge ausschließlich in einem elektronischen Vergabesystem erfolgen. Die Umstellung des Vergabesystems auf e-Vergabe erfolgt fristgebunden. Hieraus ergibt sich bereits zum 18.04.2016 die Verpflichtung dynamische Beschaffungssysteme ausschließlich elektronisch zu organisieren, elektronische Auktionen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots durchzuführen, die Möglichkeit elektronischer Kataloge einzurichten und die Vergabeunterlagen vollständig in elektronischer Verfügbarkeit bereitzustellen. Bis spätestens zum 18.04.2017 müssen zentrale Beschaffungsstellen ihre Tätigkeit ausschließlich mittels elektronischer Kommunikationsmittel abwickeln und spätestens bis zum 18.10.2018 haben die gesamte Kommunikation und der gesamte Informationsaustausch im Rahmen eines Vergabeverfahrens in elektronischer Weise zu erfolgen.

Die Kreisverwaltung Rendsburg-Eckernförde wird verpflichtet die Vergabeverfahren, welche den EU-Schwellenwert erreichen elektronische zu organisieren. Diese Organisation sollte unter Zuhilfenahme der GMSH erfolgen.

Vergabeverfahren, welche den EU-Schwellenwert erreichen, liegen im Rahme der Betätigung der Kreisverwaltung nur in sehr geringer Zahl vor. So gab es in den Jahren 2010-2015 insgesamt vier Vergaben, welche den EU-Schwellenwert erreicht haben. Insoweit ging es im Jahr 2010 um den Abschluss von Versicherungen, welcher europaweit ausgeschrieben wurde, im Jahr 2015 fielen zwei europaweite Vergabeverfahren im Bereich der Schülerbeförderung und eine zum Abschluss von Stromlieferungsverträgen an.  Die Einrichtung einer eigenen Vergabestelle für elektronische Vergabeverfahren würde hingegen zu einer erheblichen Kostenbelastung führen, welche in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zur Anzahl der elektronisch durchzuführenden Vergabeverfahren stünde. Für die Einrichtung einer eigenen Vergabestelle müsste zunächst eine Software beschafft werden, die Kosten hierfür beliefen sich auf ca. 25.000,- €, für die Bereitstellung der Hardware fielen einmalig ca. weitere 35.000,- €, es fielen für die Einführung des Systems einmalig Kosten i.H.v. rund 60.000,- € für Beratung und Schulung durch Externe an, sowie ungefähr 20.000,- € für den Zeitanteil eigener Mitarbeiter/-innen im Rahmen der Einführung und des Aufbaus der Vergabestelle. Für die laufenden Betriebskosten fielen in etwa 20.000,-€ jährlich an, insbesondere für die Bereitstellung eigenen Personals und die Wartungsentgelte (ohne Abschreibung).

Auch ein Zusammenschluss mit anderen Kreisen kommt aufgrund der geringen Anzahl der zukünftig durchzuführenden e-Vergaben nicht sinnvoll in Betracht. Selbst bei Zusammenschluss aller Kreise lägen die elektronisch durchzuführenden Vergaben nur in sehr geringer Anzahl vor. Die dargestellten Anschaffungen und die Bereitstellung von Mitarbeitern, Hard- und Software fielen auch hier an. Dies stünde in keinem wirtschaftlichen Verhältnis zur geringen Anzahl der tatsächlich durchzuführenden e-Vergaben. Jedenfalls wären Kooperationen zur Einführung eines elektronischen Vergabeverfahrens mit anderen Kreisen Schleswig-Holsteins zeitnah nicht zu realisieren, hierbei sei noch einmal auf die am 18.04.2016 ablaufende Umsetzungsfrist hingewiesen.  Des Weiteren könnte eine Kooperation wohl nur in Abstimmung mit dem Landkreistag Schleswig-Holstein erfolgen, welche aufgrund der engen Frist schwierig erscheint.

Die GMSH ist eine Anstalt des öffentlichen Rechts. Träger ist das Land Schleswig-Holstein. „Die Anstalt wird nach wirtschaftlichen Grundsätzen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes geführt. Die Erzielung von Gewinn ist nicht Zweck des Geschäftsbetriebes der Anstalt.“, § 5 GMSHG. Insoweit erhält die GMSH für erbrachte Leistungen nur eine Aufwandsentschädigung. Sie nimmt im Rahmen ihrer Tätigkeit die notwendigen Beschaffungen für sämtliche Landesbehörden im eigenen und im fremden Namen vor. Hierdurch verfügt die GMSH sowohl über die technischen Vorrichtungen zur Durchführung von elektronischen Vergaben wie auch über personelle Ausstattung. Die Mitarbeiter sind im Umgang mit dem elektronischen Vergabeverfahren versiert und verfügen über ein hohes Fachwissen im Vergaberecht.

Die gewollte Kooperation selbst unterfällt nicht dem Vergaberecht. Eine Kooperation zwischen verschiedenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die der Erfüllung ihrer jeweiligen hoheitlichen Aufgaben dient und ohne Gewinnerzielungsabsicht durchgeführt wird, bedarf nach der EuGH Rechtsprechung, in der Rechtsache C-480/06, Hamburger Stadtreinigung keiner Vergabe (vgl. Begleitpapier Kooperation). Hierfür erforderlich ist jedoch, dass eine Kooperation zwischen mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossen wird. Daher sieht der Kooperationsrahmenvertrag, welcher mit der GMSH geschlossen werden soll die Möglichkeit vor, dass weitere öffentliche Auftraggeber der Kooperation beitreten.

Der abzuschließende Kooperationsrahmenvertrag sowie der konkrete Kooperationsvertrag sehen zum einen eine bedarfsabhängige Kooperation bei der Beschaffung von Standard- und Sonderbedarfen, zum anderen eine bedarfsabhängige Durchführung von elektronischen Vergabeverfahren vor. Der Kooperationsvertrag dient zur Auswahl konkreter Leistungen aus einem von der GMSH gemachten Angebot. Er präzisiert insoweit den Kooperationsrahmenvertrag für den jeweiligen Einzelfall. Welche Leistungen seitens der GMSH angeboten werden, kann der Anlage „Übersicht zu Vergabedienstleistungen der GMSH für die Bereiche VOL, VOB und VOF“ entnommen werden. Seitens der Kreisverwaltung wird beabsichtigt das Angebot mit der Beschreibung „kompakt“ anzunehmen. Hieraus ergibt sich die Möglichkeit  Standardvergabedienstleistungen unter Nutzung einer elektronischen Datenplattform durchzuführen und somit den unionsrechtlichen Vorgaben im Bereich der e-Vergabe zu genügen.

Es wird mit der GMSH vereinbart, dass diese Vergabedienstleitungen im Bedarfsfall in Anspruch genommen werden können, vgl. § 1 Kooperationsvertrag am Ende. Hinsichtlich der Beschaffungsleistungen durch die GMSH gilt selbiges, gem. § 1 Kooperationsvertrag am Anfang i.V.m. § 4 Kooperationsrahmenvertrag entscheidet der Kreis im Einzelfall, ob er Leistungen im Rahmen der Einkaufskooperation erbringen lassen will; es besteht kein genereller Bezugszwang. Hinsichtlich der Beschaffung von Sonderbedarfen gilt, dass hierzu im Bedarfsfall ein jeweiliger Einzelvertrag abzuschließen ist, vgl. § 8 Abs.1 Kooperationsrahmenvertrag. Dieser Einzelvertrag ist in Anlage 2 zum Kooperationsrahmenvertrag als Muster beigefügt. Es wird seitens der Kreisverwaltung nicht erwartet, dass Sonderbedarf beschafft werden muss, sollte dies jedoch der Fall sein, wird der jeweilige Einzelvertrag zur Beschaffung von Sonderbedarf dem Hauptausschuss mit der Bitte um Beschlussfassung vorab vorgelegt. Insgesamt ergibt sich aus dem Kooperationsrahmenvertrag sowie dem Kooperationsvertrag für die Kreisverwaltung Rendsburg-Eckernförde das Recht im Bedarfsfall auf das Leistungsangebot der GMSH zurückzugreifen, ohne jedoch dazu verpflichtet zu sein sämtliche Vergaben über die GMSH erfolgen zu lassen.

Hinsichtlich der Frage der Haftung sieht der Kooperationsrahmenvertrag folgende Regelungen vor: Sofern es um die Beschaffung von Standardbedarfen geht, haftet die GMSH dem Kreis Rendsburg-Eckernförde gegenüber in dem Umfang indem Auftragnehmer gegenüber der GMSH haftet, vgl. § 11 Abs. 1 Kooperationsrahmenvertrag. Hiermit wird erreicht das etwaige Regressansprüche, wie beispielsweise Mängelgewährleistungsrechte ungeachtet des Dazwischentretens der GMSH fortgelten und im selbigen Umfang gegenüber der GMSH seitens des Kreises geltend gemacht werden können. Im Übrigen steht die GMSH für diejenige Sorgfalt ein, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Es handelt sich hierbei um eine Haftungserleichterung i.S.d. § 277 BGB, welche bei Verträgen zwischen öffentlich-rechtlichen Trägern möglich ist. Im Rahmen der Beschaffung von Sonderbedarfen haftet die GMSH für fehlerhaftes Verhalten gegenüber dem Kreis Rendsburg-Eckernförde im selbigen Umfang wie der Kreis Ersatzansprüche haben würde, hätte er den Sonderbedarf selber beschafft, vgl. § 11 Abs. 2 Kooperationsrahmenvertrag. Die GMSH soll die haftungsrechtliche Position einnehmen, die ein Beamter bzw. Angestellter im öffentlichen Dienst beim Kreis Rendsburg-Eckernförde hätte. Diese Regelung zielt auf die Implementierung der gesetzlichen Konzeption des § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG ab. Hierdurch soll erzielt werden, dass die GMSH bei Durchführung des Vergabeverfahrens nur für vorsätzliche und grob fahrlässige Pflichtverletzungen einzustehen hat. Würde der Kreis die Vergabeverfahren selber durchführen, könnte er gegenüber seinen Beamten oder seinen Angestellten im öffentlichen Dienst nicht mehr verlangen, es erfolgt also keine schlechter Stellung durch diese Übernahme. Selbige Ausführungen gelten für die Haftungsklausel in §18 Kooperationsrahmenvertrag, hinsichtlich der Frage der Haftung bei Erbringung von Vergabedienstleistungen, insbesondere im Bereich der e-Vergabe.

Die seitens der GMSH erbrachten Dienstleistungen sind nach der gegenwärtigen Rechtslage nicht umsatzsteuerpflichtig. Auch wenn der bisher geltende § 2 Abs.3 Umsatzsteuergesetz (UStG) zum 01.01.2016 formell aufgehoben wurde, ist die Regelung gem. § 27 Abs. 22 UStG im Kalenderjahr 2016 weiterhin anzuwenden. Die Regelung des neuen § 2b UStG tritt am 01.01.2017 an diese Stelle. Nach rechtlicher Prüfung ist zu erwarten, dass ab dem 01.01.2017 Leistungen, die in der Kooperation zwischen verschiedenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts erbracht werden, umsatzsteuerpflichtig werden, vgl. Anlage Vermerk zur Umsatzsteuerpflicht.

Es sollte daher die Umsatzsteuer auf die Leistungen der GMSH ab dem 01.01.2017 entrichtet werden, jedoch vorbehaltlich der zukünftigen gerichtlichen Praxis und ausdrücklich vorbehaltlich eines Rückforderungsanspruchs. Dies bezüglich werden gegenwärtig die Verhandlungen zur Vertragsanpassung mit der GMSH noch geführt, sollte bis zur Sitzung des Hauptausschusses ein Ergebnis gefunden werden, wird dieses nach gereicht.

Insgesamt ist beabsichtigt die Kooperation mit GMSH nur bei Vergabeverfahren in Anspruch zu nehmen, welche den EU-Schwellenwert erreichen oder übersteigen, da nur in diesen Fällen die Pflicht zur Durchführung eines elektronischen Vergabeverfahrens besteht. Dem Hauptausschuss wird in 2017 ein Erfahrungsbericht darüber vorgelegt, wie viele elektronische Vergaben im Jahr 2016 in Zusammenarbeit mit der GMSH erfolgt sind und welche Kosten hierdurch entstanden sind.

Beschlussvorschlag:

Der Hauptausschuss beschließt die Verwaltung zu beauftragen, den beigefügten Kooperationsrahmenvertrag sowie den Kooperationsvertrag mit der GMSH abzuschließen. Dabei wird die Verwaltung ermächtigt, redaktionelle sowie unwesentliche Änderungen an der Vereinbarung vorzunehmen. Die Verwaltung wird gebeten, den abgeschlossenen Kooperationsrahmenvertrag sowie den Kooperationsvertrag dem Hauptausschuss zur Kenntnis zu geben.

Finanzielle Auswirkungen:

Finanzielle Auswirkungen entstehen bedarfsabhängig für das jeweils durchgeführte Vergabeverfahren. Im Rahmen der Beschaffung von Standardbedarfen weist der jeweilige Artikel einen Preis aus, welcher bei der Beschaffung zu entrichten ist. Diesem Preis liegt eine Kalkulation nach dem Prinzip der Kostendeckung zugrunde, vgl. § 10 Abs.1 Kooperationsrahmenvertrag. Im Rahmen der gemeinsamen Beschaffung außerhalb des Artikelkatalogs werden Bruttopreise festgelegt, welche insbesondere eine Aufwandspauschale der GMSH abdecken, aber keine gesonderten Gewinnzuschläge enthalten. Weitere Kosten außerhalb des jeweils anfallenden Preises entstehen nicht. Bei Durchführung des elektronischen Vergabeverfahrens fallen Kosten je Vergabedienstleistung an, die in Anspruch genommen wird. So liegen die jeweils zu entrichtenden Pauschalen zwischen 800,- und 1.600,- EUR je Verfahren, vgl. § 17 Kooperationsrahmenvertrag.